Un cambio de actitud en materia legal es la recomendación clave del abogado Matías Araya a las empresas exportadoras. “Las empresas que envían fruta al extranjero son entes dadores de crédito y tienen que pensar como tal. En esta línea el primer paso es analizar muy bien a quién se le está otorgando el crédito”, señala el especialista. Para tal fin existen diferentes herramientas, entre las que se encuentra el seguro de crédito que permitirá conocer los créditos que se le ha otorgado a le empresa recibidora y no vender más allá del monto que esta ha solicitado en el pasado. Asimismo, existen herramientas como Blue Book y Red Book, en el caso de Estados Unidos, que entregan información muy exacta sobre el importador y su situación, o Reimex que ofrece datos de empresas que trabajan o han trabajado con compañías de Chile y Perú.

El contrato es un elemento que no debe ser olvidado en la agroexportación porque en él es posible colocar todos los derechos y obligaciones de las partes, establecer un sistema de solución de controversias y otras cláusulas indispensables para la seguridad del negocio. “El contrato es un área dejada de lado en muchas ocasiones, sin embargo -en realidad- es la guinda del pastel. Uno puede hacer un trabajo de exportación perfecto en todos los sentidos pero si descuida esta parte se puede dar lugar a problemas importantes y podría caerse absolutamente todo”, afirma el abogado.

CLÁUSULAS QUE NO SE DEBEN OLVIDAR 

Modalidad de comercialización, gastos e inspección de la fruta

Una de las cláusulas indispensables que debe aparecer en el contrato es la modalidad de comercialización con la que se va a llevar a cabo la transacción. Dentro de las opciones está la venta con precio en firme, modalidad común en las exportaciones a Asia y en la que está claramente determinado el monto por el que se realiza la compra.

Otra opción es la libre consignación, situación que se da con mucha frecuencia en Estados Unidos donde su buen funcionamiento se consigue gracias a la Ley PACA o Ley de Mercancía Agrícola Perecedera en su traducción al español. En la modalidad de libre consignación el valor de la mercadería tiene un carácter meramente referencial ya que esta se envía a un consignatario en el exterior para que proceda a su recepción y venta conforme a las instrucciones impartidas por el consignante o a lo convenido entre ambas partes. El precio definitivo de la mercadería dependerá de los precios corrientes del mercado de destino en el momento de su comercialización y el riesgo de que el producto perezca recaerá en el exportador y no en el recibidor.

Dentro de las variantes de comercialización también se encuentra la figura de mínimo garantizado. En este caso el agente consignatario, seguro del éxito que puede llegar a obtener el proceso de venta, está dispuesto a asumir una parte del valor de la mercancía como precio fijo y el resto asignarlo como libre consignación. Se trata de una figura combinada en la que en caso de una caída del mercado, el consignatario está dispuesto a asumir el monto acordado en el acuerdo.

Finalmente, se puede optar en el contrato por la modalidad de precio flotante en la que el valor no está determinado pero es determinable. El lado atractivo de esta opción de venta es que las partes deben precisar el mecanismo con el cual fijar el monto. En el caso particular de la ley norteamericana, si las partes no han establecido dicho mecanismo se entiende que hay que cubrir un precio mínimo dado por la cotización semanal de la fruta chilena en el país. Por tal razón en el caso de no realizarse el pago el exportador podría recurrir al seguro de crédito para cubrir el monto del mínimo garantizado.

Según Matías Araya otra de las cláusulas indispensables en el contrato es la que determinará qué gastos van a ser incluidos en la libre consignación. “A veces se tienden a colar ciertos costos, como marketing, que el exportador no ha aceptado. Por tanto es importante que en el anexo del contrato estén señalados todos los gastos. Otras opciones serían señalar un valor concreto para cada gasto o establecer un precio promedio para el total de estos desembolsos”, aconseja el experto.

El éxito de los contratos de las exportaciones de fruta radica también en el establecimiento de las características bajo las cuales se realizará la revisión del producto. Es decir, se debe determinar en el documento legal cuándo se inspeccionará la fruta, quién realizará la inspección, qué facultades tendrá el inspector y qué procedimiento se llevará a cabo en el caso de disconformidad o contra-informe, lo que puede ahorrar problemas al exportador. La Ley PACA norteamericana regula las inspecciones y las sitúa dentro de las 72 horas de la llegada de la fruta a destino, pero aún queda por determinar quiénes llevaran a cabo estas revisiones y en como lo harán.

DRC: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PARA EXPORTACIONES A CANADÁ, MÉXICO Y EE.UU.

En lo relativo a las leyes aplicables y la jurisdicción existente en materia de agroexportaciones hay que tener en cuenta a qué mercado se dirigen los envíos de la empresa. Si el destino es EE.UU. está la ya mencionada Ley PACA, y en caso de que el exportador se dirija a otros mercados existe otras normativas internacionales e instrumentos, como la establecida por la Convención de Viena de 1980, la Lex Mercatoria, el arbitraje comercial y el arbitraje especializado de DRC y CAIFL que son dos instituciones especializadas en solucionar problemas en materia de fruta fresca y hortalizas.

En concreto el DRC (Fruit & Vegetable Dispute Resolution Corporation), institución creada con motivo de la firma del TLC, Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), es ideal para solucionar controversias en todas las exportaciones que se hagan a EE.UU., Canadá, México y Asia a través de compañías que están en Estados Unidos.

“Lo positivo del DRC es que es un sistema especializado, conocen la materia, el proceso de producción, por ejemplo, de la uva de mesa y todo lo necesario para poder resolver controversias. Además se adecuan en costo y en tiempo.

Para poder utilizar el DRC las partes tienen que hacerse miembros de esta organización, con un costo de 750 dólares al año. Este sistema cuenta con un total de 1.479 miembros de los que 360 son empresas norteamericanas, 30 chilenas, 8 peruanas y 1.038 canadienses. Actualmente, Canadá está exigiendo, por ley, que todos sus importadores sean miembros del DRC, el cual utiliza en su normativa interna los preceptos establecidos en la Ley PACA (ver tabla).

VENTAS CON PROTECCIÓN BAJO LA FIGURA DEL FIDEICOMISO

PACA es una ley federal que rige desde 1930 en EE.UU., la que regula la comercialización de frutas y verduras frescas o congeladas. Si el producto se vende a una empresa que está en los EE.UU., es casi seguro que la transacción califica para la protección de PACA. Entre los aspectos importantes de esta ordenanza destaca que un comisionista no puede desechar más de 5% del embarque sin obtener un certificado de inspección del Departamento de Agricultura de EE.UU. (USDA) que indique que hay problemas de calidad y/o condición. Además debe existir una proporcionalidad entre lo indicado en el certificado y el descuento que se está haciendo.

Por otro lado, no se puede realizar ajustes de precio por calidad o condición sin certificado USDA. El inspector oficial para efectos de acreditar un problema de condición de la fruta es el USDA, a menos que las partes hayan establecido en el contrato un inspector común o hayan delegado en un tercero. Asimismo, tampoco se permiten ajustes del precio debido a los cambios de valor en el mercado: el vendedor tiene este riesgo, no el comprador. “Yo pacté un precio en firme con un supermercado y resulta que después llega mucha fruta, bajan los precios y no me respetan el precio, eso es inaceptable”, señala el especialista.

Sin embargo la clave principal de la ley PACA es la figura del fideicomiso, el que establece que las ventas hechas con esta protección lo hacen con derecho preferente en caso de quiebra o insolvencia, por encima del resto de los créditos, es decir, “antes que los trabajadores, los bancos o cualquiera”, indica Araya. En segundo lugar, es un crédito que tiene además un aval automático generado con el patrimonio personal de los administradores, el gerente general, los socios y los accionistas que tengan más del 10% de la compañía, los que pasan a responder personalmente por lo no cubierto por el fidecomiso. No obstante, para poder obtener el fidecomiso hay que cumplir con ciertos requisitos.

Una de estas obligaciones es que el exportador no puede otorgar más de 30 días de crédito, de lo contrario se está renunciando al beneficio mencionado. El otro requisito es que los vendedores que radican fuera de Estados Unidos necesitan notificar la figura del fideicomiso para que se haga efectiva. El formato de la notificación se encuentra en la página web del USDA donde hay un detalle en el que se puede señalar los distintos embarques, con los BL, la factura, el monto estimado, el monto total y una leyenda en la que se indica que se está aplicando y se está acogiendo a la protección del fideicomiso.

INTERACCIÓN ENTRE EL CONTRATO Y EL SEGURO DE CRÉDITO

La existencia de un contrato entre las partes del negocio exportador permite el uso eficaz y la operatividad del seguro de crédito. Este tipo de seguro protege al vendedor en caso de quiebra, insolvencia o no disponibilidad para el pago del comprador. En el caso de que esto suceda el seguro de crédito va a cubrir el monto protegido, que por lo general se cifra entre el 80 y el 90% del valor de la factura. Sin embargo, para lograr esto hay que cumplir con ciertas condiciones. La primera de ellas es la de globalidad, para lo que el vendedor debe entregar todos los créditos con sus importadores. Asimismo, el vendedor tiene que sustentar la figura del coseguro, es decir, que se va a hacer cargo del porcentaje no cubierto, lo que supone normalmente entre el 10 y el 20% de la factura emitida. “Es importante que haya crédito. Por esto la libre consignación no tiene mucho sentido en el seguro de crédito, ya que el único crédito que va a existir se dará entre la liquidación y el pago, y en la práctica cuando te liquidan siempre te van a pagar”, añade el abogado.

Asimismo, hay ciertas exigencias del contrato que se deben dar para que sea compatible con el seguro de crédito. Entre estas están dar aviso de la existencia de siniestro a tiempo, no exceder la líneas de crédito que se le entregaron, que no haya crédito vigente y que no exista un proceso de liquidación. 

“Pero lo más importante es que no haya un pacto posterior sobre la controversia y en materia de fruta fresca es usual que estas existan. Por eso la importancia de la utilización del contrato como una forma de amarrar a las partes y amarrar al seguro de crédito, de manera de limitar al máximo posible el número de controversias y, en caso de que existan, recurrir a centros de arbitraje especializado como el DRC. Cuando yo tengo una sentencia arbitral la voy a poder presentar al seguro de crédito y exigirles que me paguen porque ya despejé la controversia”, concluye el jurista.

Con todo lo indicado, se notifica la importancia de la existencia del contrato y del trabajo preventivo por parte de las empresas que exportan fruta fresca. Para el abogado, muchas veces este trabajo preventivo no es costoso por lo tanto se debe tomar todos los resguardos necesarios para que se cumpla hasta el último de los componentes del proceso exportador. “A veces me han preguntado qué va pensar mi recibidor si le mando un contrato, yo creo que en la práctica los importadores tienen una mejor opinión de los que envían  el contrato porque es un tema de profesionalismo, independiente de la buena relación que pueda existir entre las partes. Hay una obligación de trazabilidad y de tener un resguardo o respaldo, por lo tanto es algo absolutamente aceptado y que cada vez se está viendo más”, explica Matías Araya.