Posibles impactos de la modificación el código del agua en Chile

La modificación al Código de Aguas está en trámite en el Congreso, lo mismo que una reforma constitucional que involucra al recurso. ¿Qué implicancias podrían tener para la agricultura? Araya & Cía. Abogados es un estudio jurídico que se ha especializado en la asesoría legal a empresas productoras y exportadoras agrícolas. En la pasada Conferencia Redagrícola, uno de los socios de dicho estudio, el abogado Sebastián Leiva, experto en derecho agrícola, de aguas y recursos naturales, ofreció un análisis a las modificaciones que ha planteado el gobierno a este estratégico marco legal, considerando sus alcances hacia el mundo agrícola. 

 

"La discusión se ha tornado absolutamente ideológica más que práctica. ¿Es necesario hacer una modificación a nuestro marco legal? Sí, ya que para nadie es discutible que hoy día el cambio climático es una realidad concreta en nuestro país. Nuestro marco legal permanece básicamente en sus principios generales desde 1981 y con modificaciones menores en 2005. Es un buen marco, pero se requiere mejorarlo, actualizarlo y ponerlo al día en las necesidades que tenemos como país”, comenta.

La pregunta que hay que hacer, indica el abogado, apunta a saber cuáles son los ajustes a realizar. “Es necesaria una reforma, pero discutamos cuál va a ser el contenido de ésta. Y saquémosles provecho a aquellos aspectos que como industria son necesarios para desarrollar la tecnificación y el uso sustentable y eficiente del recurso hídrico”, agrega. 

“HAY UNA DISTANCIA ENORME ENTRE LO QUE HAY HOY DÍA Y LO QUE SE PRETENDE ESTABLECER”

La Reforma al Código de Aguas se inició por una moción de todas las bancadas políticas en 2011. Ésta se mantuvo inmóvil hasta el 8 de septiembre de 2014, cuando ingresó la Indicación Sustitutiva del Ejecutivo, con oficio Nº 459-362 de esa misma fecha. Actualmente, se encuentra en estudio de la Comisión de Recursos Hídricos de la Cámara de Diputados.

Por una parte, el proyecto pretende reforzar las facultades de la Administración en la Constitución y Limitación de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas, para proteger y priorizar los usos de la función de subsistencia. “Esto se refiere a facultades de la DGA, que a mi juicio no existen. Si construyo un pozo informal con la normativa actual, mi máxima sanción son 800 mil pesos, aproximadamente. Por lo tanto, ¿qué incentivo disuasivo se enfrenta para no utilizar un pozo que no tiene derecho (no inscrito)? Es ahí cuando uno piensa en qué línea tendría que ir la reforma: en la fiscalización, empoderar más a la DGA y mejorar las sanciones”. 

Un cambio muy relevante que plantea este proyecto, señala Leiva, radica en que se pretende dar un contenido sustantivo a la declaración de que las «aguas son bienes nacionales de uso público». Al respecto, comenta, “nosotros tenemos un derecho de aprovechamiento de agua. Las aguas siempre han sido bienes nacionales de uso público, pero para el uso de ellas se constituye un derecho de propiedad, el cual es un derecho real, y eso está definido como aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Hoy día se pretende cambiar por una concesión administrativa, el cual es un permiso que la autoridad otorga, el que puede caducar y no está obligada a darlo salvo que exista un interés público. Por lo tanto, hay una distancia enorme entre lo que hoy día tenemos y lo que la autoridad pretende establecer respecto del agua. Se quiere cambiar el concepto de cómo se otorga el permiso para usar el agua… Esta situación genera incertidumbre”, afirma el experto.

En el Código actual dice textualmente en el Artículo 5º inc. 1: «Las Aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a las disposiciones del presente Código». En cambio, el nuevo Artículo 5 inc. 1 propuesto sostiene: «Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso le pertenece a todos los habitantes de la nación”.

En consecuencia, sostiene el abogado, lo primero que hace esta reforma es eliminar cualquier palabra en el contenido de la norma legal que diga relación con dominio, propiedad y disposición. Cita, por ejemplo, el artículo 15 que se refiere a los derechos no consuntivos. Mientras el código actual habla de dominio, ahora se habla de uso y goce. Y en el artículo 20, que se refiere a las vertientes, actualmente dice «La propiedad de estos derechos de aprovechamiento le pertenece por el solo ministerio de la ley….»,  lo que se cambiaría por «Se reconoce el uso y goce sobre dichas aguas».

IMPACTOS DE LOS CAMBIOS

Ante los cambios planteados, las autoridades han sostenido que los derechos constituidos y reconocidos en conformidad a la ley antes de la vigencia de la reforma, van a mantenerse exactamente igual. 

El problema, sin embargo, está en qué va a suceder con un proyecto de reforma constitucional que hoy día está en tramitación y que fue presentada al final del primer gobierno de la Presidenta Bachelet. Éste modifica el Artículo 19, numerales 23 y 24 de la Constitución. Según el abogado, plantea al menos tres temas a considerar: las modificaciones proponen ordenar desde la Constitución que la ley regule aspectos ya normados en ésta; apuntan a reducir el margen de discusión sobre la extinción de los derechos de aprovechamiento; el proyecto no es claro en cuanto a la afectación de los derechos actualmente constituidos.

“La Constitución es la norma más importante en nuestra República y el código no puede ir en contra de esta Constitución. Si el artículo transitorio propuesto sostiene que no va a afectar a los derechos que hoy día están vigentes en cuanto a la caducidad, nada nos dice que cuando se apruebe esta reforma constitucional, no se pueda modificar la Ley y quitar esta protección”, explica Sebastián Leiva.

El abogado así mismo menciona otros elementos de la reforma al Código de Aguas que se deben considerar. Uno de ellos es la caducidad de los derechos de aprovechamiento, que serán una prerrogativa de la autoridad administrativa. “Todos tratamos con los servicios públicos, y la discrecionalidad es una realidad completa. Por lo tanto, cuando yo le entrego a la autoridad administrativa el poder para caducar derechos de agua, a mí me genera incertidumbre. Debieran ser los tribunales los que pudieran hacerlo”. Por lo tanto, existiría una falta de certeza jurídica para los nuevos proyectos, pues la autoridad determina cuándo caduca o cuándo se prorroga.

Por otra parte, el establecer fuertes limitaciones al ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, constituyen expropiaciones de carácter gratuito. O sea, que no hay obligación de indemnizar por parte del Estado.

PRINCIPALES MODIFICACIONES AL CÓDIGO DE AGUAS

El abogado Sebastián Leiva explica las modificaciones de consideración en el proyecto. En primer lugar, en el artículo 6º se dice que el derecho de aprovechamiento de agua –solo respecto de los nuevos- pasa de ser perpetuo a un derecho de extinción temporal, limitado a un máximo de 30 años, prorrogables, a menos que la DGA acredite el no uso efectivo del recurso hídrico. Por otra parte, mientras los derechos consuntivos no tienen duración mínima, para los no consuntivos ésta es de 20 años. “Por lo tanto –señala el abogado- podríamos llegar al absurdo de que me podrían entregar un derecho consuntivo por un año”.

Un segundo aspecto importante (artículo 6 bis) se refiere a la caducidad. Ésta va a ser por el sólo ministerio de la ley o por el no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas, en un plazo de 4 y 8 años, según sean consuntivos o no consuntivos. El plazo se cuenta desde su otorgamiento. “Esta caducidad, la Ley establece que la despliega la autoridad administrativa, la DGA, lo que a mí no me parece. Debiera ser un tribunal. La DGA no puede ser juez y parte: determinar la caducidad, la situación de hecho y aplicarla”, comenta Sebastián Leiva.

Además, el abogado hace notar lo que dice el Artículo 1 Transitorio: “Los derechos de aprovechamiento reconocidos o constituidos antes de la publicación de esta ley, seguirán estando vigentes. Sin perjuicio de lo anterior, el ejercicio de dichos derechos estará sujeto  a  las limitaciones y restricciones que, en virtud de  esta Ley, se disponen en razón del interés público”.

“Por lo tanto –argumenta- en la práctica todas las limitaciones y obligaciones nuevas se van a aplicar a los derechos antiguos, entre ellas la reducción temporal y las limitaciones. En atención a lo anterior, esta caducidad no se aplicaría”. 

Otro aspecto relevante de la reforma, es que se permite a la administración pública limitar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, en función del interés público, a través de reducciones temporales o redistribuyendo las aguas. En este contexto, en el Art 17. inc. 2 y 3, se señala que “cuando no exista Organización de Usuarios constituida y si la explotación de aguas superficiales por algunos usuarios ocasionaré perjuicios a otros, la DGA, de oficio o a petición de parte, podrá establecer reducción temporal, a prorrata”.

  • A su vez, en el caso de los acuíferos, se va a limitar el uso del derecho cuando hay degradación total o parcial de los pozos. “Aquí hay un elemento que la agricultura tiene que defender: no es lo mismo que me digan que tengo que reducir mis litros por segundo a que me obliguen a reducir mis metros cúbicos anuales. Para mí lo justo es que se reduzca por metros cúbicos anuales, porque yo ocupo mi derecho de agua en un periodo de tiempo acotado. En cambio, el derecho consuntivo de  las empresas mineras se ocupa 24 horas los 365 días al año. Aquí nuestro gremio debiera impulsar una indicación a la normativa, de manera de que quede absolutamente claro que las restricciones en los acuíferos se tienen que dar en base a metros cúbicos anuales”.  

Otro aspecto está relacionado con los cambios de los puntos de captación y traslados. Quienes quieran hacer traslados, deberán establecer un modelo hidrogeológico calibrado para la nueva situación que se generará a partir del cambio de punto. “¿Cuánto costará? No lo sé. Y quién lo aprobará: la DGA. ¿En base a qué criterios? No lo sabemos. Por lo tanto, éste es un elemento que también se debe mejorar. Los cambios de puntos de captación deben ser lo más ágiles posibles y no ponerles restricciones para así utilizar bien el recurso”, explica el socio de Araya & Cia. 

El proyecto, por otra parte, permite a la administración limitar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, en función del interés público, a través de reducciones temporales o redistribuyendo las aguas. El problema es que el concepto de “interés público” no está definido en la ley y, por lo tanto, es indeterminado. “Esto genera la mayor incertidumbre, respecto de quién va a determinar si regar mi campo con nuevos derechos constituye o no una función pública”, comenta el abogado. 

Bajo esta situación, en el caso de cambio de fuente de abastecimiento, que es cambiar agua subterránea por superficial y viceversa, “aquí fuera de los estudios técnicos que hoy deben presentarse, se agrega el concepto de interés público, hoy día no definido. Y respecto a la escasez hídrica, de 6 meses no prorrogables cambia a 1 año, prorrogable por el mismo periodo. Para que la DGA pueda redistribuir aguas, ya no necesita la existencia del requisito de falta de acuerdo entre los regantes. Ahora, es facultativa del Servicio y se eliminó la obligación de indemnizar”.  

A su vez, en el artículo 67º sobre Derechos Provisionales, el plazo para transformarlos en definitivos pasa de 5 a 15 años. Adicionalmente, se agrega un nuevo requisito, a parte del no existir perjuicio a terceros. Esto es “que la fuente natural no se encuentre en situación crítica”. 

La reforma le entrega también un rol explícito al consumo humano. Se establece un orden de prioridad para el uso del agua: subsistencia (consumo humano y saneamiento); preservación del ecosistema; productividad. Sin embargo, señala el abogado, falta una prelación dentro de las funciones productivas. “¿Por qué no se determina dentro de las funciones productivas a la agricultura como la principal, si Chile pretende ser una potencia agroalimentaria y asegurar alimentos a toda la población? ¿Por qué si hay que restringirse, me voy a restringir en la misma medida que la minería, si nuestra actividad es claramente renovable?”, pregunta Sebastián Leiva. 

SE MANTIENE LA INEXISTENCIA DE TRIBUNALES ESPECIALIZADOS EN AGUA Y EL AGUA DEL MINERO

Uno de los aspectos positivos de la reforma tiene que ver con el fortalecimiento de las facultades de la DGA, para reducir temporalmente el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, y de pedir la instalación de sistemas para medir caudales y niveles freáticos, además de transmisión de la información obtenida.  

“Se les va a exigir a las organizaciones de usuarios y a cualquier persona que tome agua desde un río o desde una extracción, elementos que determinen cuánto caudal están sacando y deberá entregar esta información. Es decir, por medio de telemetría. Y esto es positivo. Van a poder determinar cuánto y cómo van a estar explotando las aguas. Hoy día cada uno saca lo que quiere y no informa nada. Con esto va a estar obligado y con sanciones de 10 a 400 UTM. Esto se va aplicar también para las aguas subterráneas”, comenta el abogado.  

En esta misma línea, se modifican las normas relativas a las patentes por no uso y al remate de derechos de aprovechamiento de aguas cuya patente no ha sido pagada. El artículo 129º Bis 4 y Bis 5 establece la caducidad por el solo ministerio de la ley a derechos constituidos con anterioridad a la publicación de la reforma: en el caso de los derechos no consuntivos, por haberse requerido pago de patente por más de 14 años seguidos, y para los derechos consuntivos, por más de 12 años. El plazo se cuenta desde el 1º de enero de 2006 o desde la fecha de su constitución o reconocimiento. Suspende este plazo la tramitación de los permisos necesarios para construir las obras, pero  no las solicitudes de cambio de punto de captación y traslados de aguas superficiales. 

“Esto tiene sentido… Pero a mi juicio no se resuelve por ejemplo la situación de qué pasa cuando yo tengo los medios suficientes para extraer las aguas, pero me veo obligado a pagar patente aunque no exista el agua. No se resuelve la situación del no pago por la inexistencia de aguas”, comenta Leiva. 

El proyecto, en definitiva, presenta algunas falencias generales. No fortalece las sanciones administrativas, lo que inhibe la persuasión. “No podemos seguir con sanciones máximas 800 mil pesos”, afirma el abogado. Junto con ello, no se resuelve “la situación del sujeto pasivo y el procedimiento de perfeccionamiento de los derechos de agua, que son absolutamente necesarios para los proyectos que presentamos. Hoy no sabemos a quién demandar, y además tenemos que hacer un proceso judicial donde la DGA no se entera y cualquier inescrupuloso puede determinar que su acción en el río Limarí, por ejemplo, equivale a 20 l/s”.  

Un tercer aspecto negativo apunta a la inexistencia de tribunales especializados en agua, situación que se mantiene. Hoy día hay que acudir a los mismos tribunales que ven la cobranza del retail, donde no se le puede pedir a un juez que conozca de estas materias. Finalmente, una gran desproporción es que persiste el artículo sobre el ‘agua del minero’, que establece que toda el agua que encuentran en el área de una concesión minera les corresponde por el solo ministerio de la ley, independiente de si es una zona de prohibición o restricción hídrica y del caudal. “Eso me parece una desproporción. Se obliga a la agricultura a ajustarse a las realidades con normas tremendamente rigurosas pero el derecho legal del minero se mantiene”, sostiene el abogado Leiva.

Según Sebastián Leiva es necesario realizar una reforma al Código pero advierte que se debe discutir su contenido y sugiere sacarle provecho a aquellos aspectos que a la actividad agrícola le son necesarios para asegurar el uso sustentable y eficiente del recurso hídrico.